sexta-feira, 4 de maio de 2018

Aqui no meu Estado as Ações da TUST/TUSD estão sendo suspensas. Mesmo assim posso continuar a ajuizar novas demandas?


Essa é uma das perguntas constantes em minhas aulas, palestras ou mesmo em contatos individualizados. Por isso decidi escrever um pouco sobre o tema para sanar as principais dúvidas que ele traz.

Primeira coisa a ser dita é que a suspensão dos processos ai no seu Estado não impede, de forma alguma, que novas ações sobre a temática sejam propostas. Aliás, é de se esclarecer que a suspensão das ações que versam sobre a TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e a TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), em realidade, ocorre em todo o território nacional!
Aí, você me pergunta: mas porque isso acontece professor? Ora caríssimos, a suspensão dos processos sobre a temática faz parte do rito adotado para o julgamento da tese. Vou te explicar isso melhor.
Breve histórico da divergência
No STJ a jurisprudência majoritária sempre foi no sentido de que há ilegalidade na cobrança de ICMS sobre os valores da TUST/TUSD.Ocorre que em Março de 2017 a Primeira Turma do Tribunal manifestou-se pela legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da TUST/TUSD. O posicionamento restou firmado no REsp 1.163.020, contrariando a jurisprudência dominante no Colendo Tribunal. Essa decisão isolada foi sucedida de outras diversas decisões que retomaram o entendimento contrário e dominante no STJ.

A causa foi levada até o STF, onde se esperava a sua definição. Todavia, em Agosto de 2017, o Supremo, em julgamento do RE 1.041.836, manifestou-se pela negativa de questão constitucional. Como consequência, temos o reconhecimento de matéria infraconstitucional, cuja competência para a decisão final é do próprio STJ.
Em Dezembro de 2017 o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a matéria será julgada seguindo o rito de repetitivos. O tema foi afetado sob o número 986 e foram escolhidos para o julgamento por amostragem três recursos: REsp 1.692.023, REsp 1.699.851 e EREsp 1.163.020.
Com a afetação passa-se a observar as disposições do art. 1037, II, do CPC, havendo a suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.
Certo. Já entendi que as ações estão suspensas, mas eu posso fazer pedido liminar para que meu cliente já comece a economizar os valores pagos indevidamente?
Caríssimos o pedido de liminares nas ações da TUST/TUSD hoje é inviável, em razão da suspensão nacional determinada por lei.
Analise comigo: nenhum magistrado irá conceder uma tutela provisória que corre o risco de cair a qualquer momento em razão da definição do tema pelo Superior Tribunal de Justiça.
Por isso, meu conselho é: ingresse o quanto antes com as ações e não se preocupe com a formulação de pedido liminar!
Digo mais ainda: priorize a impetração de mandados de segurança para discutir a matéria. Falo isso porque, apesar de o prognóstico ser bastante positivo e favorável aos contribuintes, ainda temos uma situação de insegurança, pois não há um julgamento definitivo da tese. Por isso, utilizando o mandado de segurança você assegura ao seu cliente uma situação de maior segurança, evitando a sua submissão a eventuais riscos de uma decisão de improcedência.
Mas se as ações estão suspensas, o risco é grande e sequer posso fazer o pedido liminar, quais argumentos vou utilizar com meu cliente para que ele se sinta atraído pela tese?
Ora caríssimo, eu vou repetir aqui algo que tenho dito em minhas aulas. Acredite: essa suspensão nacional deve ser vista com bons olhos, não com receios!
Antes era muito comum alunos me relatarem em tom de desespero, por exemplo, que Juizados Especiais da Fazenda Pública estavam indeferindo os seus processos. E daí surgia um grande dilema, pois o sistema dos Juizados Especiais não abre a via de recurso ao STJ, mas apenas ao STF. E diante da posição do Supremo no RE 1.041.836 sabíamos que os recursos à Suprema Corte brasileira seriam inócuos. Discutimos muito isso na Comissão das Grandes Teses. E essa era, realmente, uma grande preocupação.
Agora essa questão resta superada, pois com a determinação da suspensão nacional nós advogados temos uma dor de cabeça a menos. Não temos que nos preocupar com decisões isoladas de Tribunais que possam nos ser desfavoráveis. A suspensão nos garante um trato isonômico da matéria no território nacional e isso é bastante importante.
Além disso, eu quero te lembrar que por força do art. 1037, § 4º, do CPC, o julgamento dos recursos afetados passa a ter preferência aos demais processos, salvo aqueles que envolvam réu preso e os habeas corpus. E mais, a lei ainda determina que esse julgamento seja realizado no prazo máximo de um ano da publicação da decisão de afetação!
Olha que formidável! Em um Judiciário lento, inconstante e inseguro você pode levar ao seu cliente um produto que:
Possibilitará a restituição de tributos pagos indevidamente nos últimos cinco anos;
Impedirá a continuidade de pagamentos indevidos;
Possui certeza legal de julgamento e definição da tese até o final do corrente ano; e
Em caso de eventual julgamento desfavorável ao contribuinte, seu cliente não será condenado em honorários sucumbenciais.
Reflita comigo: esses quatro argumentos são bastantes convincentes, não acha?
Então, me diga: qual o receio?
Mas professor, o risco da ação não é muito grande? Deixa eu te falar uma coisa: o risco é inerente a qualquer processo judicial! Nossa jurisprudência é vacilante e inconstante em diversos temas. Nós como advogados temos que aprender a lidar com essa situação e estudar estratégias processuais que possam trazer aos nossos clientes maior segurança.
Certo professor, estou motivado a levar o produto aos meus clientes, mas ainda resta uma dúvida: onde achar os valores indevidamente cobrados?
Essa é uma pergunta também constante e de fácil resposta. A fonte para o ajuizamento dessas ações é a fatura de energia elétrica de seus clientes.
Será necessário que seu cliente lhe forneça as sessenta últimas contas de energia, as quais correspondem aos pagamentos feitos nos últimos cinco anos. Se seu cliente não tiver esses documentos você pode fazer um pedido administrativo à concessionária ou ingressar em juízo com o pedido de intimação da companhia de energia elétrica para que proceda à apresentação desses documentos.
Finalizo aqui a nossa conversa de hoje e espero ter trazido uma luz para aqueles colegas que se sentem atraídos a trabalhar com a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo da TUST/TUSD, mas ainda possuem receios em razão de um desconhecimento da atual situação jurídica desta tese.

Referências:

BRASIL, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Publicada no DOU de 17. mar. 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>.

________. STF, RE 1041816/SP, Relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 04. ago. 2017, DJe 17. ago. 2017. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13376842 >.

________. STJ, Repetitivo vai definir legalidade do ICMS sobre Tust e Tusd. Notícia publicada em 12. jan. 2018. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Repetitivo-vai-definir-legalidade-do-ICMS-sobre-TusteTusd >.

________. ________. REsp 1163020/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21. mar. 2017, DJe 27. mar. 2017. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200902055254&dt_publicacao=27/03/2017 >.

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